五是针对确定被告事宜明确了原告配合义务与法院的指定职权（第26条）。

这里可能出现的一个认识问题是，开展合宪性工作，是否与全国人大的最高国家权力机关地位相矛盾？如将一项法律或者行为宣布违宪，是否影响权力机关体系的稳定性？笔者认为，我国的合宪性审查主要包括法律、法规等。在我国，党领导人民治国理政，党的领导通过国家法律和其他的国家行为得以贯彻。

例如，在英国，尽管最高法院可以依据《人权法》审查议会立法，但最高法院首先要尽可能把议会立法解释为与《人权法》一致，确实无法做出这种一致解释，最高法院做出一个不一致宣告，但不能废止该项法律。因此，依法治国首先是依宪治国，依宪治国关键是强化宪法监督。在这种背景下，如何处理好中央统一领导和发挥地方的主动性、积极性之间的关系？特别是，如何在地方立法权扩容的背景下，继续依据民主集中制原则维护中央权威？应该说，合宪性审查制度的发展，对于维护国家的法制统一，保证中央政令畅通，确保全党全国团结统一，具有重要的作用。[2]主要内容可参见〔德〕克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，法律出版社2007年版，第392页以下。#8232;2015年，全国人大对《立法法》进行了修改。

如在日本，不能回避宪法判断时，往往将合宪限定解释作为回避宪法判断的一种方式，也即在可能的多种解释方法中，尽可能采用有利于合宪的解释办法。事实上，如果合理运用，它反而可能达到实现国家治理行为正当化的良好效果。因此，按照常规的逻辑思维，它应当也是主要指向行政主体的行政作为，并且对行政性垄断的发生应当起到直接的作用。

[3]若仅从实用主义角度出发，我们目前在客观上也是可以生硬地将其作为一般条款进行使用，但是如果以系统论的视角来看，这似乎无法支持它扮演一般条款的角色来起到兜底的作用。虽然无论是垄断协议的法律责任还是滥用市场支配地位的法律责任，其在内容上都缺少针对个人的罚款制度，而且都没有设置任何形式的刑事责任，但是它们均存在这样的行政处罚制度，即没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。另一方面，为了重点突出规制对象的目的性，也客观地决定了对行政性垄断行为规范的表述需要进行合理的列举。若要全面解决公平竞争审查制度当前存在的这些问题，则必须上升到法律层面才能为此提供所需的制度空间。

若用应然的理解来表达第8条应当表达的意思，即除了第3条所规定的垄断行为类型以外，这部法律所规定的垄断行为类型还包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。正如前文所言，我国在经济领域还存在不少虽然形式合法但是实质却不合理的明显影响市场公平竞争的行政行为，我国《反垄断法》关于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争的规定是无法对此进行有效规制的，只有以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断，从而能够将所有情形进行全面覆盖。

根据以往的经验来看，因采取列举式规范通常难以穷尽潜在的所有情形，就有可能出现不同程度的遗漏。（二）规制范围狭隘问题的解决路径 首先，我国《反垄断法》应当直接在阐明这部法律所规定的垄断行为类型条款章节集中将行政性垄断作为法定情形之一进行具体列明。除此以外，国务院的这一意见的不足之处还表现为：它只是简单规定了自我公平竞争审查这一种方式，并没有对其他方式的公平竞争审查作出合理规定，同时，它没有对公平竞争审查的约束机制作出较为清晰的规定，也没有对公平竞争审查的激励机制作出合理的说明。（二）经营者滥用市场支配地位。

为了贯彻落实党的十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中所作的使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的战略性决议，国务院在2016年6月向各省、自治区、直辖市人民政府与国务院各部委、各直属机构印发了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求政策制定机关、行政法规和国务院制定的其他政策措施以及地方性法规的起草部门在各自的工作过程中要严格按照标准自我进行公平竞争审查。对前述行政主体以具体行政行为的方式实施的其他行政性垄断的法律规制，很多人在通常情况下应当都会将目光转向我国《反垄断法》8条的规定，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。有限的执法授权必然会在很大程度上弱化评定标准的法定性，这本身就很容易使得反垄断执法机构对行政性垄断所开展的执法工作在权威性上得不到相对人的积极认同，并且非常容易导致其他行政主体对此产生不同程度的抵触情绪。虽然合法性必然是公平竞争审查考虑的重要权衡因素，但是它绝不可能是决定性因素。

从局部来看，可以采取在总则部分对行政性垄断设立一般条款的做法。如果我们忽视这一点而直接对上述承接情形直接追究行政性垄断的法律责任，则在客观上极有可能出现前人犯错、后人受罚的问题，并且其中有些情形的及时解决也可能超出它们的能力和职责。

（二）规制方法相对欠缺的解决路径 我国《反垄断法》应当直接引入公平竞争审查制度。【注释】 *本文系上海政法学院高原培育学科（经济法方向）的阶段性成果。

故而对于滥用行政权力排除、限制竞争的理解，在原则上通常应当限于超出法定权限或者法定程序对市场竞争实施的各种抑制举措。事实上，公平竞争审查制度本身也存在走向法律化的社会需求。只要行政主体通过行政权不合理排除、限制竞争，就构成行政性垄断，它的核心价值应当在于区别行政性垄断与经济性垄断当中的滥用市场支配地位行为。但是，市场不是万能的，市场机制也固有许多自身不可克服的缺陷，以致在资源配置上失灵和失效。以法定性替代自愿性使得规范工作成为行政管理机制的固有组成部分，根据经营领域的规范经验来看，这至少在一定程度上可以帮助各类行政主体有效地排除一部分非故意而为之的行政性垄断。显而易见，这在法治环境下都是通过规范性的法律文件所规定的法定权限和法定程序来进行完成的。

除了国务院在上述文件中提到的政策制定机关和特定文件的起草部门以外，还有很多其他的公权力主体应当在各自的职责范围内对相应的政府干预经济行为是否可能影响市场公平竞争进行不同程度的审查。（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

所谓质变类，即行政主体所实施的排除、限制竞争的举措起初是符合法律规定的，只是后面伴随着法律或者环境的变迁而逐渐变成不合法或者不合理的情形。此外，公平竞争审查制度的适用并不仅仅局限于潜在的增量问题，它还包括现有的存量问题，只是整个工作的推进重点在具体的实施过程中略有轻重缓急和顺序先后之分。

按照常规的逻辑思维，滥用行政权力排除、限制竞争应当主要指向的是行政主体的行政作为，我国《反垄断法》第五章对行政性垄断的具体规定基本也是如此，并且这些行政主体所实施的行政行为对行政性垄断的发生应当起到直接的作用。其次，这种安排可以有效地排除法律在适用过程中可能发生的潜在争议。

[8]王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第80页。[9]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第212页。我国《反垄断法》51条第1款规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正。从应然的角度来讲，该法第8条在性质或者地位上与第3条一样，都是指明垄断行为的类型条款。

其次，我国《反垄断法》应当在行为规范的章节中对行政性垄断设立一个兜底性质的规制条款。其规制能力非常有限，需要加以完善。

无论是在程序性内容上还是在实体性内容上，行政法律制度对此都是采取了在自身直接作出基本的限制的同时，开放性地接入其他法律制度对其作出延伸限制。因此，它们的合力对于垄断行为实施者而言具有非常大的杀伤力。

[5]在先前行政性垄断是否应当纳入反垄断法的规制范围还存在巨大分歧的情况下，立法依据形式的差异在技术处理上采用分开规定的做法是完全可以理解的，但是不可否认的是，这不仅容易导致人们对行政性垄断的单列条款产生各种误解或者争议，而且客观上导致我国《反垄断法》在垄断行为的类型规定上存在不合逻辑的问题。除此以外，至少在理论上还存在一个问题，即以滥用行政权力作为否定性评价的前提，可能使得我国《反垄断法》对行政性垄断所作的规定具有潜在的静态性而在逻辑上无法有效适用于行政性垄断的承接情形。

除了进一步强化行政法律体系对行政不作为的治理能力以外，针对行政性垄断的竞争立法应当另行明确行政主体在自身职责范围内，对于消减存量行政性垄断的具体义务，并对其相应设置法律责任。[23]参见秦前红：《谨防地方保护主义法律化》，《党政视野》2015年第2期。[15] 然而，梳理我国《反垄断法》关于行政性垄断的法律责任就可以发现，它的威慑力在整体上还是比较弱的。总之，若将公平竞争审查制度直接引入我国《反垄断法》，就应当在该法的总则部分以涵盖的方式设置法条，明确负有公平竞争审查义务的主体，具体包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，但是并不限于此。

因此，除非为了弥补市场失灵，政府在原则上不应当干预市场竞争，换言之，必须禁止行政主体使用行政权力不合理排除、限制竞争。[19]即便在以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断之后也应当采取这类措施进行完善。

虽然使用行政权力相对于滥用行政权力而言明显具有中立性特质，但是前者与后者同样具有行为属性。前者如同一个地方政府的不同任期内的不同领导集体在此形成的关系，后者如同一个职能在隶属划转前后涉及的不同组织部门在此形成的关系。

在目前行政性垄断是否应当纳入反垄断法的规制范围已无多大争议的情况下，立法对此的最佳做法应当是根据实质的相同将行政性垄断和第3条所规定的经济性垄断在同一个法律条款中进行集中阐述。二、行政性垄断行为规范的规制能力不足及其克服 现行《反垄断法》对行政性垄断的核心表述是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。